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l’analogia è la procedura con cui sono risolti i casi non indicati manifestamente dalla normativa applicando a essi le leggi che disciplinano casi somiglianti (analogia legis) o altrimenti dedotta dalle norme generiche del diritto (analogia iuris).
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difatti, l’analogia legis è un fenomeno teso ad attribuire alla prescrizione della legge un senso più generico in rapporto a quello che emerge dal senso letterale di essa, laddove l’analogia iuris assicura lo stesso effetto ricorrendo alle norme generiche del sistema.
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Nei modelli penali basati sul criterio di legittimità formale, come quello nazionale, il procedimento dell’analogia non può essere attuato per sopperire alle mancanze di prescrizione legislativa. l’art. 14 disp.prel. c.c., difatti, dispone che «le norme penali e quelle che costituiscono eccezione a precetti generici o ad altre norme non si adottano al di fuori delle fattispecie e i tempi in esse previsti». anche se solo in via indiretta, tale proibizione si basa sull’art. 25 della costituzione, perché è teso a cancellare qualsiasi pericolo di discrezione da parte sia della magistratura sia del legislatore nella spiegazione e attuazione delle leggi penali d’accusa.
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L’impostazione alla base dell’interdizione di analogia in materia penale è costituita proprio dal bisogno di tassatività del caso, dato che l’analogia è in opposizione all’onere del magistrato di sanzionare soltanto le condotte categoricamente indicate dalla norma.
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in teoria e in giurisprudenza si dibatte sulla natura assoluta o parziale dell’interdizione di analogia: ci si domanda se concerne anche le leggi a vantaggio del soggetto accusato (analogia in bonam partem) o se sia limitato alle leggi svantaggiose (analogia in malam partem).
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i fautori della natura assoluta dell’interdizione di analogia fanno appello al fondamentale bisogno di sicurezza e univocità del diritto penale, che in caso opposto sarebbe danneggiato tramite il ricorso alla procedura di analogia. l’impostazione maggioritaria, al contrario, preferisce la contraria teoria secondo la quale l’interdizione di analogia è relativa, circoscritta soltanto all’analogia in malam partem.
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L’interdizione di analogia è pensata a protezione del favor libertatis pregiudicato soltanto dall’attuazione dell’analogia in malam partem. Peraltro, per «norme penali» di cui all’art. 14 disp.prel. c.c. occorre far riferimento soltanto alle leggi di accusa, quelle su cui cioè si basa la supposizione di un illecito o di una condanna penale.
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quindi, la sola tipologia di analogia accettabile in ambito penale è quella in bonam partem, in osservanza alle limitazioni di conformità dell’eadem ratio dell’accusa, del fondamentale livello di esattezza della norma oggetto di attuazione dell’analogia, dell’interdizione di analogia delle leggi straordinarie. 4bis.
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