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Si può attuare l’analogia sulle discriminanti? Molti sono i motivi presentati contro o a vantaggio della teoria sull’accettabilità dell’attuazione analogica delle discriminanti. Infatti, trattate le questioni basate sulla natura assoluta dell’interdizione di analogia in materia penale, vi è anche stato chi ha in ogni caso estromesso l’accettabilità dell’attuazione analogica delle discriminanti tenendo conto della valutata natura straordinaria delle medesime.
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Ma si opta per la teoria per cui la relazione tra disposizione di accusa e discriminante non sia di norme-eccezione non soltanto per l’assenza della fondamentale unità di disciplina, ma anche in quanto le discriminanti, lontane dal contravvenire alle leggi penali in base a opposte norme regolatrici, sono esse stesse manifestazione di norme generiche.
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Appunto, la corrispondenza a norme generiche e l’estromissione della natura generica non sono sufficienti a basare la loro generalizzata attuazione analogica; non si può ignorare, infatti, che nel ramo dei motivi di discolpa alla preponderanza del favor libertatis equivale sempre la privazione del bene giuridico di un soggetto terzo.
l’analogia è, quindi, non ammessa per le discriminanti che la medesima normativa presume nella loro massima valenza, come nei casi di attuazione del diritto e rispetto dell’obbligo (art. 51 c.p.); alla stessa maniera è interdetta in rapporto alle disposizioni che il legislatore ha formulato in modo categorico, per cui il sorpasso di uno dei fattori istitutivi della discriminante farebbe cadere la eadem ratio della materia, con ingiustificabile produzione di nuove discriminanti. ciò succede, per esempio, in materia di utilizzo legale delle armi laddove l’organo legislativo definisce una fattispecie «piena o esclusiva»:
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la legge, vale a dire, indicando un regolamento per il caso indicato, escludendo quelli analoghi, non appare passibile di attuazione analogica. Sono al contrario armonicamente estendibili analogicamente le discriminanti della condizione di esigenza preventiva e della legittima difesa preliminare (artt. 54 e 52 c.p.).
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in tali casi l’analogia si baserebbe, pur in mancanza della pretesa effettività del rischio, sull’eadem ratio: si è dinanzi a una circostanza soltanto analoga alla condizione di esigenza e alla legittima difesa esaminate dal legislatore nel momento in cui, pur non essendo ancora presente il rischio, si abbia la sicurezza della non rinviabilità dell’azione di difesa, senz’altro inutile se rimandata in attesa del verificarsi del pericolo.
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è il caso del soggetto catturato che ammazza il sorvegliante per scappare, sapendo che molto presto sarà annientato, visto il non avvenuto pagamento del riscatto. l’argomento è stato trattato a livello giurisprudenziale dal tribunale di trento nel 2004, per cui in ambito di condizioni di esigenza non ostacola la sua attuazione la non avvenuta e precisa configurabilità dell’aspetto della effettività del rischio, perché non costituisce discrepanza dal diritto l’ampliamento analogico della definizione dei casi sui quali la discriminante può applicarsi.
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Infatti, l’assenza dell’elemento dell’effettività del rischio di danno lesione al soggetto è sostituita, allo scopo dell’eadem ratio, dal fatto che l’aspettare che il rischio si concretizzi rende non possibile o assai difficile l’eventualità di uscire indenni dalla lesione. 5. come agisce il «criterio di non retroattività»? ragguaglio legislativo: art. 25 cost., art 2 c.p., art. 11 disp.prel. c.c. concezione: la norma penale si attua soltanto per azioni compiute dopo la sua adozione e non può essere attuata a fattispecie antecedenti.
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